Entrevista a Andrés Ycaza. Segunda parte
Andrés Ycaza Palacios, experto en Derecho Minero, ex síndico de la Cámara de Minería del Ecuador, miembro del estudio “Flor, Bustamante, Pizarro y Hurtado Abogados” y profesor universitario, trata aquí las preguntas sobre la decisión de los últimos tres gobiernos de mantener el catastro cerrado (aunque el actual sostiene que lo reabre en este año). Así también, la política de impulsar la entrega de concesiones vía acuerdos comerciales con la Empresa Nacional Minera (Enami EP), tema en el cual no existe unanimidad de criterios en la industria.
Finalmente, sobre los procesos de valoración de los proyectos mineros, los temas tributarios de coyuntura, en fin, en esta segunda parte de la entrevista hace una evaluación a vuelo de pájaro de los procesos de concesión y desarrollo minero que han estado vigentes en los últimos 15 años.
Me decías que el contrato de explotación que está en la ley es un riesgo para el inversionista ¿cuál es la reforma necesaria?
Definitivamente termina siendo un gran desincentivo para el inversor que, después de tantos años de inversión, si no se pone de acuerdo con el Estado en los términos de la explotación, no sabe a dónde va el proyecto. Ese concepto que podría ser fácilmente sustituido por una resolución ministerial como lo es en mediana minería, daría mucha más certidumbre.
Mantener el catastro cerrado más que una decisión técnica ha sido política porque no se quiere proceder con un nuevo proceso de subasta para la entrega de concesiones ¿cómo evalúas ese proceso?
Las concesiones por subasta y remate que se dieron entre 2016 y 2018 y claro que funcionó, vinieron grandes concesionarios. El mejor termómetro es que producto de la subasta hay Warintza que era un proyecto muy pequeño y ahora es grande y tarde o temprano va a ser una mina. Hay también Bramaderos y Porvenir.
¿Pero tenemos un incumplimiento de los compromisos de inversión del 75%, en medida se lo puede atribuir a la ley?
La vida no era perfecta con el título de concesionario, de mi parte hago un mea culpa porque no vimos, nadie vio eso, que el permiso de agua, el permiso ambiental, la imposibilidad de tener perforación de prueba en etapa de exploración inicial, ni cuánto se demoraba el certificado de una afectación al cuerpo hídrico, etcétera.
Y tampoco se vio venir, yo revisaba el proceso todas las semanas y no me acuerdo haber visto, una sola referencia de consulta previa, nunca. Todo el problema que luego se generó por esos temas.
El segundo gran elemento fue la falta de control y la falta de regulación en los compromisos de inversión. Durante varios años no quedó claro cómo se controlan. La norma decía solamente que se verificaba con los informes anuales de exploración.
Los concesionarios decían en el año uno yo no puedo cumplir lo que está en el acta de adjudicación porque no tengo la licencia ambiental y no me puede iniciar el proceso de caducidad. Después hubo la aclaración de cómo se tenía que hacer esto, pero hasta eso ya se generaron falencias.
¿De ahí también se ha evitado la subasta por ser parte de la ley del período de gobierno de Correa y las dificultades en el Legislativo de actualizar la ley, que ya no existen?
Sí, eso fue lo que más generó satanización. Que si esas concesiones deben haber sido entregadas entre gallos y medianoche, que si no cumplieron los compromisos de inversión, que si están devolviendo las concesiones, entonces, por cualquier cosa cerremos no más y que otro sea el que lo asuma.
Mientras tanto, se dedicaron a desarrollar toda una normativa secundaria para que marchen los acuerdos comerciales con las concesiones de Enami y otras. ¿Cree usted que está comprometida la competencia leal entre empresas con ese modelo?
El modelo dado es que el Estado a través de Enami puede pedir concesiones y eso es legal afortunada o desafortunadamente. El gobierno decidió crear una empresa pública operadora de recursos naturales, pero nunca asumió el riesgo que implica el negocio minero. El Estado no tiene una legislación y no puede hacer inversión de riesgo.
En los últimos tiempos, hubo un ánimo más marcado que en otras épocas de desarrollar a Enami, de que se aproveche que el catastro esté cerrado para que Enami pida concesiones mineras y pueda asociarse con privados y pueda desarrollarse como una junior de exploración.
Es una visión que antes no la vieron o no la quisieron ejecutar, y no es ilegal desde la óptica de la normativa vigente. Eso sí, es criticable desde la óptica de la competencia. Parafraseando a un exgerente que ya no vive aquí: ´No puede ser que Enami quede simplemente para ser un tramitador de concesiones y que nos haga la competencia desleal al resto´.
¿Y ese modelo ha empezado a generar problemas?
Es que si Enami no es el dueño de las concesiones, todavía no hay el objeto de la asociación. De hecho es un problema que está empeorándose, porque al final del día la Enami tampoco termina siendo el socio deseable, porque empieza a tener los mismos problemas que tiene un concesionario privado. No me dan el título, no me dan la licencia ambiental, la consulta previa, esto y lo otro. Al final del día el mensaje es no se puede acceder a las concesiones mineras en el Ecuador.
Foto de la Policía Nacional de 2019 muestra un asentamiento de minería de oro ilegal en la parroquia Buenos Aires, en la Sierra norte de Ecuador, denunciado por la compañía de matriz australiana Hanrine Exploration and Mining, por encontrase dentro de su proyecto.
En el acuerdo comercial de Enami con Hanrine se estableció un método para valorar el yacimiento que otorgó un 35% de la concesión a la compañía australiana, pero los asambleístas de la oposición, aunque ya no tienen peso, dijeron que no es un método legal ¿qué hay al respecto?
La norma no establece cómo valorar las concesiones, dice que tiene que haber un informe sobre la valoración, pero no cuál es el método.
Desconozco el caso específico pero no creo que haya habido mala fe. Se tomó la decisión de decir, sigamos esta metodología de valoración, y eso es un paso adelante. Si mañana les toca justificar el precio, es una lección aprendida versus lo que pasó con Codelco. Uno de los problemas del acuerdo con Codelco era la valoración y por eso es parte de lo que se está discutiendo en el arbitraje en París.
Otro tema que cobra actualidad en el contexto actual de super precios del oro: ¿crees que se hizo bien en eliminar el impuesto a las ganancias extraordinarias? ¿Está el Estado perdiendo en Fruta del Norte?
Cuando se eliminó el impuesto a los ingresos extraordinarios el razonamiento fue, esto fue una idea del ministro Martínez al inicio del gobierno de Moreno, para él el 70 por ciento de cero seguía siendo cero. Y ese fue el motor de esa derogatoria. En este momento, eso se corrige con la regalía progresiva aunque yo no soy puramente tributario o financiero como para hacer un cruce entre lo uno y lo otro.
Pero, por ejemplo, si es que usted lee el texto del contrato de Cascabel, básicamente la cláusula de la tabla de precios para el pago de las regalías por los dos minerales principales que son el cobre y el oro a los precios actuales, y hay muy pocas posibilidades de que se desplomen, ellos siempre van a pagar un 8% de regalía.
En Cangrejos me parece que es un poquito más alto, el 8% va sobre los 3400 dólares por onza. No sé si es que alguien en el estado haya hecho ese ejercicio. Pero (el ministerio de) Finanzas tiene que sacar ese bendito informe que creo que se llama de impacto fiscal, de riesgos fiscales para los contratos de explotación.
Pero el impuesto de los ingresos extraordinarios causó mucho espanto y desincentivó la inversión.
¿Y el artículo 408 de la Constitución que da más del 50% de los beneficios de los recursos naturales al Estado también es un obstáculo a inversión o se podría mantener?
No sé si ha sido considerado como un obstáculo, pero como abogado de las compañías, uno de los temas más importantes ha sido el preguntar sobre la transparencia del Estado. Sobre todo en el tema de regalías y de utilidades que es lo que tiene que ir a las comunidades, que no hay esa contraparte del Estado en este sentido.
Finalmente, estamos viendo negocios entre empresas con los proyectos en período de factibilidad, negocios sobre recursos de todos los ecuatorianos ¿estas transacciones generan un porcentaje a favor del Estado?
Sí, hay el impuesto hay el impuesto a la utilidad sobre la venta de las acciones del régimen tributario general. Porque aquí lo que se vende son acciones y son derechos de capital. Y eso sí se declara y sí se paga. Y, expresamente, la norma que dice que para proyectos de sectores productivos es directo o indirecto, o sea, si se vende en Australia de una o de otra forma tiene que haber la declaración aquí. Y es el equivalente al 10% de la utilidad sobre el precio de las acciones. Y ahí, el SRI tiene un criterio muy consolidado que es que el hecho de que toma en cuenta cualquier diferencia superior al valor patrimonial de las acciones.
Lo que no existe es un impuesto a la venta de concesiones digamos, como es la plusvalía en la venta de los inmuebles. La norma dice que después de cuatro años se pueden vender.
¿Qué pasa cuando un proyecto no es el único activo como sí lo fue en el caso de Lumina Gold con Cangrejos?
Sí en caso de que fuera una compañía que tiene otros activos en otros países ahí la regulación dice que tiene que calcularse sobre el porcentaje del activo en el Ecuador versus el resto de activos. Incluso la misma regulación hay para notificar al ministerio con la transferencia de las acciones.
