Entrevista a Andrés Ycaza. Primera parte
Se puede decir que el abogado Andrés Ycaza en sus cuarentas es uno de los principales talentos del Derecho Minero en el Ecuador. Es profesor en dos universidades, ha sido asesor de varias compañías mineras en la regulación pero también en aspectos comerciales y ha sido síndico de la Cámara de Minería.
Andrés ha participado en algunas de las transacciones de mayor renombre en la industria minera, entre esas, la fusión entre dos compañías canadienses con proyectos en Ecuador y Colombia, la adquisición de dos proyectos exploratorios para una australiana, y la compra de uno de los proyectos auríferos más grandes de Ecuador para una canadiense.
Le entrevistamos cuando el presidente Daniel Noboa se alistaba para su investidura, con ese grado de expectativa en el aire, sobre la mayoría de los temas que ocupan la actualidad minera ecuatoriana. Aquí está la primera parte de sus respuestas.
¿La deficiencia del control del estado a actividades mineras criminales se puede corregir con reformas a la ley minera?
El amparo administrativo creado con la ley minera en 2009 ha quedado obsoleto, ahora cuando se mete una banda de terroristas armada en las áreas. Yo diría que sí cabe volverlo eficiente, se me ocurre, que los amparos administrativos vayan a las Fuerzas Armadas.
Es muy importante porque ahorita en muchos casos no me atrevo a hablar de corrupción, me atrevo a decir que muchas veces es intimidación, tanto a concesionarios como a dueños de terrenos y a funcionarios de la Arcom.
¿Pero ahora la Arcom tiene a su disposición a las Fuerzas Armadas para controlar?
Claro, pero no es por un mandato legal, se supone que lo están haciendo cuando hay una alerta de seguridad grande, una situación grave.
¿Y respecto a la minería legal, qué hacer para controlar mejor?
El problema no está necesariamente en la ley sino sobre todo en las normas de rango jerárquico inferior. Ahí, una hiperregulación está haciendo mucho daño, particularmente en la pequeña minería pero en general.
Por ejemplo, en los instructivos de cambio de régimen es más fácil irse de artesanal a pequeña que de grande a pequeña. Y es un trámite burocrático muy complejo cambiar de mediana a pequeña minería por algunos requisitos que no están en la ley y a veces son física, financiera o cronológicamente imposibles de cumplir.
Y en algunos instructivos o guías técnicas se encuentran cosas irracionales. Por ejemplo, en la reciente reforma del acuerdo ministerial de las licencias de comercialización, se genera duda sobre si inclusive los dueños de concesiones necesitarían una para comercializar los minerales ya de su propiedad.
Le pongo otro ejemplo. En gran minería, la ley de minería lo único que dice es que antes de pasar a la explotación tiene que pedir el cambio de fase. Pero el instructivo, sin que sea un requisito expreso en la ley, dice que antes tiene que contar con un acuerdo con el estado sobre el contrato de explotación. Si no llega a un acuerdo, como lo han hecho en los proyectos Cangrejos y Cascabel, no le aceptan su trámite de cambio de fase y la concesión se queda en vilo.
El exceso de regulación ralentiza los trámites y genera muchos poderes de burócratas porque si ponen negativo en un informe, hay muchas cosas que se quedan en el aire. Y es ahí donde se genera un potencial foco de corrupción.
¿Es necesario dar otro tratamiento en la ley a la pequeña minería?
Sí, porque, por ejemplo, en ese régimen se supone que se puede hacer exploración y explotación en simultánea. Usted lee la guía técnica y esta está muy focalizada en explotación. Osea, prácticamente no hay margen para colocar exploración. Y eso no dice la ley, eso está en el instructivo.
En las empresas extranjeras hay un incumplimiento de los compromisos de inversión del 75%. ¿En qué medida se puede atribuir esto a la ley?
En parte. Como está diseñada la ley, dice que a mí me dan un título minero y yo al otro día empiezo a trabajar. Pero la misma ley en el artículo 26 dice que solo puedo trabajar una vez que tengo los pasos administrativos previos y favorables que son tres, el permiso ambiental, el certificado de no afectación a cuerpos hídricos y la declaración jurada que no afecta a bienes patrimoniales, del Estado, puertos, aeropuertos, puertos militares y demás. Pero esos permisos se demoraron uno o dos años.
Mucho después salieron los acuerdos ministeriales para decir que el periodo de exploración inicial corría desde que yo tengo todos los pasos administrativos previos. Mientras tanto, ¿cuántos informes negativos recomendando procesos de caducidad por falta de inversión se dieron? Hay regionales (del Ministerio de Energía y Minas) que hasta ahora se niegan a dar declaraciones de periodos de exploración inicial o avanzada, pese a que hay esa norma. ¿Y qué dicen? Que supuestamente hay un perjuicio al Estado por la falta de inversión.
Se otorgaron concesiones entre los años 2016 y 2018 con el sistema de subasta bajo el criterio del compromiso de inversión. Unas empresas sí cumplieron, les salió todo. Otras no cumplieron, quizás algunos por irresponsabilidad, otras se enfrentaron a los desafíos de tener que sacar los permisos, otras tuvieron problemas de minería ilegal, esto y lo otro.
Todas esas experiencias tienen que ser utilizadas para entender cómo mejorar el sistema. Finalmente, el proceso de entrega de concesiones que está en la ley es la subasta y remate, y se decidió hacerlo bajo el criterio del compromiso de inversión. Entonces, una opción es modificar la redacción de la ley para que no sea subasta sino otra cosa. Y la segunda opción es modificar cuál es el criterio decisor del proceso de subasta en una eventual reforma.
¿Una reforma a la Ley de Minería tendría posibilidades ahora que el gobierno tiene mayoría en la Asamblea?
El sistema minero en el que vivimos actualmente es un sistema ya maduro, lo hemos vivido los últimos 15 ó 16 años. Tenemos suficiente historia como para probar qué ha funcionado y qué no ha funcionado.
Ahora que hay la deseada gobernabilidad, más o menos unidad de criterio entre Ejecutivo y Legislativo, y, puede haber oportunidades, el ejercicio del sector minero tiene que ser el de evaluar el sistema y, sobre eso, veamos cómo lo corregimos.
El contrato de explotación es parte del sistema, en Perú no hay contratos ¿cómo evalúa el nuestro?
En la mayoría de países no hay contratos o hay contratos desde el inicio que permiten ejercer todas las fases. A mi modo de ver, el contrato de explotación se convierte en una suerte de espada de Damocles porque hay una situación muy delicada si es que luego de haber corrido carros y carretas por doce años, no nos ponemos de acuerdo con el Estado y eso pone en tela de duda el futuro del proyecto. Creo que hay suficiente norma como para que el paso a explotación sea una resolución administrativa dentro de la vida útil del título.
Recuerde que, cuando calificó las preguntas para la consulta popular de Cuenca, la Corte Constitucional dijo: ´El título minero es uno solo y el ejercicio de las fases es de forma consecutiva, una atrás de la otra y no se puede llegar a la siguiente fase sin haber pasado por la anterior´.
Con eso, más o menos la Corte está avalando el hecho de que, si alguien tiene un proyecto minero y está en fase de exploración, el día de mañana tienen derecho a pasar a explotación.
Otro elemento importantísimo es que no se deberían negociar términos económicos en un contrato. En esto, hizo mucho daño la reforma del 2018 a la ley de minería cuando se estableció que la regalía para mediana y gran minería es del 3 al 8 %. Y dice que en el caso de gran minería las regalías se negocien en el contrato de explotación y en el caso en mediana minería tiene que haber una fórmula de cálculo.
La gente del proyecto El Domo, por ejemplo, ellos ya están construyendo y no saben cuántas regalías van a pagar porque para mediana minería todavía no hay fórmula de cálculo.
Si mañana salimos a vender nuestro proyecto minero a Canadá, Australia o Sudáfrica ¿quién nos va a girar un cheque a sabiendas de que cuando lleguemos a explotación no sabemos cuánto hay que pagar de impuestos? En este negocio vivimos compitiendo con otras jurisdicciones.
Hasta aquí nuestra primera entrega, en la segunda parte sepa algo más sobre los temas más controversiales del debate sobre la actualidad minera.
