Rodrigo Borja Calisto es un abogado con más de 14 años de práctica en el campo de los recursos naturales. Es doctor en Jurisprudencia por la Universidad Católica del Ecuador y máster en Administración de Negocios por el Tecnológico de Monterrey.
En su vida profesional se ha dedicado a asesorar empresas internacionales en negociaciones, financiamiento de proyectos, aspectos societarios, negocios fiduciarios y, en general, brindando todo tipo de asesoría legal corporativa.
Vía Minera lo entrevistó a propósito del concepto del ajuste soberano que, según afirma, se empezará a aplicar en las grandes minas Fruta del Norte y Mirador cuando hayan terminado de recuperar sus inversiones, probablemente dentro de un par de años. Aquí sus declaraciones:
¿Los países que tienen recursos mineros deben aprovechar este momento en que los minerales adquieren importancia o cree que eso es atentar contra la “estabilidad jurídica”?
Modificar o incrementar el régimen fiscal y tributario de un país lo que hace es que las inversiones no lleguen. Hay un dicho que se usaba mucho en las negociaciones de los contratos que es “¿el Estado quiere recibir el 80% de cero o quizá el 50% de mucho?”
¿Cómo definiría usted al actual régimen fiscal para el sector minero?
Los contratos vigentes y las adjudicaciones de las licitaciones de los años 2017-2018 se dieron con las reglas de juego actuales que incluyen un régimen fiscal y tributario competitivo. Creo que también considera repartir los beneficios entre el Estado y la compañía inversionista de manera equitativa.
Se ha logrado algo razonable para competir por inversión extranjera con la región, con Perú, Chile, Colombia y otros países y tenemos el ajuste soberano en la Constitución que es interesante, el cual establece que el Estado debe recibir al menos los mismos beneficios que el inversionista. (Art. 408 de la Constitución, Art. 93 de la Ley de Minería y Arts.82.1 y 86.1 del Reglamento a la Ley de Minería).
¿Cómo funciona el ajuste soberano?
En resumen, quiere decir que la división de los beneficios entre el Estado y el inversionista es 50/50. El Estado al menos recibe el 50%. Es decir que si el inversionista está recibiendo muchos beneficios, ya sea porque bajaron los costos, subieron los precios de los metales, etcétera, el Estado tiene derecho a recibir un pago adicional para llegar al 50% de los beneficios.
Es algo innovador que al principio les costó un poco entender y aceptar a los inversionistas. Lo interesante es que no se aplica mientras no se recupere la inversión, que es el momento cuando empieza a calcularse el ajuste soberano y podría generarse el pago por este concepto.
¿Cree que los instrumentos principales del régimen tributario minero, la regalía y el impuesto a la renta, están cumpliendo su rol o el esquema necesita modificarse?
Decir que las empresas mineras solo le dejan el 5, 6, 7, 8% por concepto de regalías al Estado, como lo han hecho ciertos periodistas, es una forma de desinformar porque están considerando solo una de las cargas tributarias, que para mí es la menor.
Otro impuesto que solo aplica de esta manera a las empresas extractivas, incluida la minera, es el 15% de participación laboral del cual 12% se va para el Estado y 3% para los trabajadores. El Estado recibe además el IVA (que finalmente es devuelto proporcionalmente a las exportaciones), el impuesto a la renta, las patentes, más todo lo que son tributos locales a los gobiernos autónomos descentralizados y una serie de otros tributos que llegan a través de otras vías. Hay que considerar todo eso para para ver cuál es la renta del Estado y cuál la renta de la empresa.
¿Cree que las herramientas que gravan a las empresas que están explorando son suficientes?
Sí en general, excepto las patentes que es un valor que se paga por cada hectárea minera de una concesión y va del 2,5, 5 hasta el 10% de una remuneración básica, según el período o la etapa del proyecto minero.
En etapas muy iniciales es un gasto elevado para las empresas, sobre todo si es que quieren hacer exploración en áreas grandes.
Aquí ha habido falencias que de alguna manera se han corregido. Antes, había concesiones que llegaron casi a los tres o cuatro años del período de exploración y no habían podido hacer ninguna actividad y casi que les tocaba devolver la concesión, porque no les dieron la licencia ambiental o el permiso de agua para explorar .
Esto fue modificado y ahora empiezan a correr los plazos desde la fecha de obtención de los permisos ambientales y de uso de agua.
Con la patente debería ser lo mismo, que se empiece a pagar, no desde el día en que se otorga la concesión minera, sino desde el día en que se puede empezar a explorar, caso contrario se estaría pagando por un área en la que no se puede realizar ninguna actividad exploratoria.
Respecto de las regalías, en su opinión ¿deben establecerse en función de las utilidades o del valor de la producción?
Es una discusión que ha habido en varios países y por mucho tiempo. Hay regalías que aplican a la venta pura, sin ningún tipo de descuento. En el Ecuador, las regalías sí permiten deducir ciertos costos de transporte y refinación y sobre ese valor se paga. También hay las regalías que aplican sobre la utilidad, o sea, si una onza se la vende en dos mil dólares y el costo de producción es de 1000 dólares, se pagan las regalías sobre mil que es la utilidad.
Pero en algún momento que se discutía en el Ecuador esa opción hubo dos problemas, uno que querían mantener el mismo porcentaje en ambas opciones; y dos había el problema de que el SRI, para fiscalizar y calcular tendría que revisar si es que está bien calculada la utilidad o no.
Es un trabajo muy complicado y se presta a glosas, a juicios, a reclamos administrativos. Es complicado controlarlo porque puede darse que empresas modifiquen sus libros contables y resultados para bajar la utilidad y pagar menos regalías.
Yo creo que es más fácil calcular las regalías sobre las ventas y simplemente se descuentan los costos de transporte y refinación, así viene a ser un impuesto más directo. Ahora, la regalía ecuatoriana sí podría ser un poco más alta que la de otros países porque ésta puede llegar hasta el 8%.
En otros países podría ser aceptable una regalía de 6 ó 7 % sobre la utilidad y del 2 ó 3% sobre la venta del mineral. Pero es una discusión muy larga y complicada. En el tema tributario me inclino más por lo simple y lo que se preste menos la interpretación y a manipulación como es el caso de la utilidad.
¿Cómo funciona actualmente en Ecuador?
Yo creo que funciona bien. Hay ciertos problemas por el lapso de tiempo que hay entre lo que se extrae, se procesa, se exporta y se refina, sobre todo si el transporte es por barco, ya que puede tomar varios días o meses en llegar a la refinería, por lo que el precio del día de extracción versus el día de la venta y pago puede variar mucho.
¿Y qué precios está aplicando o qué se entiende como el día de la venta?
La norma establece que son los precios establecidos en los contratos de comercialización. Hay varias formas de hacerlo porque se podría vender el mineral en el puerto de origen o en la mina y que el comprador se hace cargo de toda la cadena hasta que el mineral es refinado.
O lo que es lo más común en los mercados de las empresas internacionales, es que en la refinería, que es la que hace la entrega del producto refinado al comprador (el oro puro, el cobre puro, etcétera), al momento de la entrega se calcula el valor del mineral a esa fecha y ese es el valor de mercado y sobre eso se fija el precio, se restan los costos y se pagan las regalías.
¿De dónde salió el ajuste soberano y ha funcionado bien en algún lugar?
El concepto se deriva de cambios sucesivos en los porcentajes del Estado en los contratos de participación petroleros. (N de R. aquí el doctor Borja hizo una narración muy detallada de los frecuentes cambios de tipos de contratos petroleros y que dan origen al actual ajuste soberano, que no podemos reproducir por falta de espacio).
De ahí se llegó al mínimo de participación del Estado del 50% sobre los ingresos extraordinarios que es el origen del ajuste soberano que, en el 2008, fue creado por la Asamblea Constituyente que lo recogió como principio en la Constitución. Además, es un error porque esto debería estar regulado en una ley tributaria y eso hasta ahora no ha pasado. Y dice que (en los proyectos de) cualquier empresa que explote recursos naturales, el Estado tendrá derecho a participar al menos -no dice la mitad- de los mismos beneficios que la empresa que los explota.
El ajuste soberano está tan mal hecho y es tan ambiguo, que uno se pregunta ¿qué es beneficio? Podemos discutir durante semanas y nunca vamos a llegar a acuerdo sobre este concepto.
Para mí, beneficio de la empresa que explota los recursos naturales es cualquier dólar que le queda de utilidad en el bolsillo. Y, por otro lado, ¿qué es beneficio para el Estado?, que para mí es cualquier dólar que le llega al Estado y que tenga relación directa con el proyecto, es decir, el IVA, el impuesto la renta, los aranceles aduaneros, los pagos a municipios, prediales, o sea, podría llegar hasta el pago de la Seguridad Social de los trabajadores de dicha empresa, la patente municipal, la patente minera, porque el Estado está integrado por todas las entidades públicas y no solo el gobierno central como tal.
Pero lamentablemente alguien interpretó que la Ley de Minería, para el cálculo del ajuste soberano, considera únicamente el impuesto a la renta, el IVA, la patente y la regalía como beneficios del Estado y no todos los demás tributos y pagos realizados desde el día uno del proyecto.
